Офшоры и трасты как элемент стратегии управления личным капиталом

Сергей Богатырев

Чем отличается личный капитал от случайного набора активов? Безусловно, наличием продуманной стратегии формирования и управления, отвечающей целям их владельца.

Важным элементом стратегии управления личным капиталом является обеспечение защиты активов от недружественных посягательств (конфискация, рейдерский захват и тому подобное) и в то же время - достаточной ликвидности, то есть максимального упрощения передачи прав собственности при продаже актива. Для решения этих задач повсеместно используются иностранные компании и трасты.

Задача данной статьи - дать обзор возможностей использования юридических лиц и трастов для обеспечения защиты активов и повышения их ликвидности и несколько практических рекомендаций по созданию холдинговой структуры.

Начнем с базовых определений:

Юридическое лицо - созданная и зарегистрированная в установленном законом порядке организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Траст - правоотношение, возникающее между учредителем траста (Settlor), управляющим (Trustee) и бенефициаром - выгодоприобретателем траста - в силу заключенного между учредителем и управляющим договора и передачи в собственность управляющему оговоренных активов.

Основная идея применения юридических лиц и трастов для защиты и повышения ликвидности активов состоит в смене собственника на юридическое лицо или управляющую компанию траста.

Рост ликвидности достигается за счет того, что при продаже актива передаются акции/доли компании-владельца. Формальный собственник актива остается при этом неизменным, то есть не требуется перерегистрировать права собственности на нового владельца (экономия времени и госпошлин). Остается выбрать юрисдикцию, где передача акций/долей максимально упрощена либо где можно в кратчайшие сроки получить подтверждение смены собственника из независимых источников.

Степень защиты может быть разной:

1. Собственником актива становится юридическое лицо. Директором и акционером юридического лица является первоначальный собственник.

Это самая слабая степень защиты, так сказать, «защита от дурного глаза». Она позволяет не ассоциировать актив с личностью его владельца и при этом сохраняет за владельцем полный юридический контроль над активом. 
Главный минус - при неблагоприятных условиях взыскание может быть обращено на акции юридического лица (в случаях, когда физическое лицо обязано отвечать по обязательствам всем своим имуществом). Использование юридических лиц, зарегистрированных в странах, где реестры директоров и акционеров недоступны широкой публике (как правило, это безналоговые офшорные юрисдикции), позволяет снизить вероятность самого плохого сценария практически до нуля, но не может полностью исключить его. 
Тем не менее, с учетом всех оговорок это самая распространенная на сегодняшний день форма защиты актива, в первую очередь, потому что стоимость создания и поддержания холдинговой структуры в этом случае минимальна и что при продаже актива не возникает сомнений в праве первоначального владельца на совершение сделки. Таким образом, продажа актива может быть осуществлена в кратчайшие сроки.
Как промежуточный вариант, в компании-собственнике может быть назначен номинальный директор.

2. Собственником актива становится юридическое лицо с номинальными директорами и акционерами.

Более сильная степень защиты актива, при этом у реального собственника практически отсутствуют формальные возможности контролировать управление активом. Есть лишь добровольное согласие номинальных лиц действовать исключительно с письменного согласия бенефициара; в 99,99% случаев оно безукоризненно срабатывает. 
Для дополнительной защиты прав бенефициара при использовании номинальных акционеров и директоров обязательно составляется ряд документов (декларации траста, письма о передаче акций, об отставке директора и тому подобное), так что при злоупотреблениях со стороны номинальных лиц всегда есть возможность вернуть ситуацию в исходную точку.

3. Актив передается в траст, юридическим собственником актива становится управляющий траста.

В этом случае актив полностью отчуждается от своего первоначального владельца - учредителя траста, чем обеспечивается полная защита актива от посягательств (нельзя отнять то, что тебе не принадлежит). 
Однако и пожелания по управлению должны быть высказаны до учреждения траста, либо учредитель должен оставлять себе возможность время от времени пересматривать условия договора. Здесь важно не перегнуть палку: чем больше возможностей корректировать действия управляющего оставляет себе первоначальный собственник, тем больше оснований для признания траста притворным и оспаривания в суде действительности договора траста. Кроме того, передача актива управляющей компании напрямую не повышает его ликвидность. 
То есть этот вариант хорош, если не предполагается продажа актива в течение срока действия трастового договора, либо если транзакционные издержки (расходы на переоформление прав собственности при продаже актива) существенно ниже стоимости создания и поддержки холдинговой структуры.

4. Актив оформляется на юридическое лицо, акции юридического лица передаются в траст.

Этот способ обеспечивает как защиту актива, так и его ликвидность при продаже. 
Недостаток - более высокая стоимость создания и поддержки холдинговой структуры. Однако чем выше стоимость актива, тем более оправдан выбор именно этого варианта.

Перейдем к практическим рекомендациям по созданию холдинговой структуры с целью защиты и повышения ликвидности активов:

1. Компания владеет не более чем одним активом.

В противном случае переоформление акций компании на нового собственника будет означать, что к новому собственнику переходят права на все активы, которыми владеет компания, что не всегда отвечает интересам продавца.

Бывает, что одним активом владеют несколько компаний. Например, в России для покупки пакета акций акционерного общества, превышающего 20% капитала, нужно согласовывать сделку в Федеральной антимонопольной службе; очень часто, чтобы с этим не связываться, собственник делит все акции между пятью-шестью компаниями.

2. Выбор юрисдикции - на усмотрение первоначального собственника. Тем не менее, если основная задача - упростить передачу прав при продаже, начинать рассмотрение нужно с безналоговых офшоров (BVI, Seychelles, Commonwealth of Dominica, Panama), именно в этих юрисдикциях передача акций максимально упрощена (главный плюс этого варианта). Однако в силу того, что реестр акционеров зачастую закрыт и информация о собственниках хранится только в самой компании и у ее агента в стране регистрации, невозможно получить подтверждение из независимого источника о том, что акционер и бенефициар офшорной компании действительно сменился после продажи актива.

Чтобы внятно подтвердить передачу прав, можно использовать страну, где права акционеров учитываются в открытом независимом реестре. Это, скажем так, все остальные страны, кроме налоговых гаваней. Из популярных юрисдикций: Кипр, Великобритания, США, Гонконг, Сингапур, Новая Зеландия. Недостатки - в этих юрисдикциях (кроме случая американской LLC с единственным участником) нужно сдавать финансовую отчетность, то есть расходы на содержание компании будут выше по сранению с безналоговым вариантом. Плюсы - информация об акционерах доступна и может быть легко получена.

В последнее время многие реестры переносятся в интернет, так что информация о собственниках и их смене доступна онлайн. Наиболее подробно электронная документация представлена в Сингапуре, Великобритании и Новой Зеландии. В Новой Зеландии копии решений о смене собственников и других документов компании предоставляются бесплатно.

3. Подсказка по выбору юрисдикции: безналоговый офшор подходит, если доход принесет продажа актива после некоторого периода владения им (отсутствует пассивный доход).

При наличии пассивного дохода (проценты, дивиденды, роялти) экономия может быть достигнута за счет использования договоров об избежании двойного налогообложения, так как с этих доходов удерживается witholding tax (налог у источника), причем при выплате дохода офшору withholding tax удерживается по полной ставке (для России - 20%, для Украины - 15%), при наличии договора об избежании двойного налогообложения ставка удержания ниже. Самый выгодный для инвесторов договор Украина и Россия имеют сейчас с Кипром. При перечислении процентов, дивидендов и роялти из Украины в адрес кипрской компании ничего не удерживается. Проценты и роялти из России также перечисляются на Кипр полностью, при перечислении дивидендов из России удерживается 5% или 15% перечисляемой суммы. Правда, в последние годы в Украине ведутся дискуссии о необходимости пересмотра этого договора. Россия, как мы знаем, подписала дополнительный протокол к Соглашению об избежании двойного налогообложения, который, однако, не затронул действующих ставок налога у источника.

Полная картина по странам бывшего СССР:

Приведенная таблица показывает, почему Кипр столь популярен в качестве источника иностранных инвестиций в страны бывшего СССР.

4. Ограничения по стоимости актива.

В каких случаях оправдано создание юридических структур с целью защиты актива? Очевидно, создание таких структур уместно, когда стоимость актива существенно превышает стоимость создания и обслуживания защитной структуры. Когда стоимость актива и защитной структуры сопоставимы, расходы на такую защиту нецелесообразны. Дополнительные ограничения можно ввести, используя понятие доходности - ежегодного прироста стоимости актива, выраженного в процентах.

Пусть Pk - изменение стоимости актива по истечении года k, pk - расходы на содержание структуры в течение года k. 
P и p - первоначальная стоимость актива и затраты на создание холдинга соответственно.

Тогда реальная доходность (в %) инвестиций в году k: Dk= (Pk-pk)/(P+P1+P2+...+P[k-1])*100% - с учетом затрат на содержание холдинга.

pk, как правило, известна заранее; ее с хорошей точностью приближает p[k-1]. Это значит, что мы предполагаем заплатить за обслуживание холдинга в этом году «примерно столько же, сколько платили в прошлом». 
Dk диктуется логикой стратегии управления (фактически - желаемая доходность стратега управления портфелем). (P+P1+P2+...+P[k-1]) - стоимость актива на начало года k.

Таким образом, в начале года k мы сможем оценить желаемое Pk и тем самым ответить на вопрос: «Сколько должен принести за год этот актив, чтобы результат меня устроил»?

Pk=pk+Dk/100%*(P+P1+P2+...P[k-1])

(P+P1+P2+...P[k-1]) - не что иное как стоимость актива на начало года k.

Следствие. Чем дольше растет рынок и вместе с ним цена актива, тем выше формируются ожидания дохода за период; тем менее вероятно, что эти ожидания сбудутся. Соответственно, чем выше расходы на содержание холдинговой структуры, тем выше вероятность, что наличие этой структуры неоправданно.

Другой метод оценки:

Пусть T - ставка подоходного налога с граждан, тогда условие pk<=«»> 
Проще говоря, условие pk=Pk*T означает, что наличие холдинга не дает налоговых преимуществ по сравнению с инвестированием от имени физического лица.

Для любых реальных условий можно рассчитать стоимость актива, начиная с которой экономически целесообразно наличие холдинговой структуры по сравнению с альтернативой. Кроме экономической целесообразности, могут быть другие выгоды, которые оправдывают более высокие расходы по сравнению с инвестированием от имени физического лица.

5. Подводные камни.

Главное, что следует помнить: оформление активов на офшорную компанию и создание траста нужно производить с соблюдением всех норм законодательства.

Ключевой момент - получение согласия супруга/супруги на проведение сделки, причем не только для случаев, когда первоначальным владельцем актива было физическое лицо. Когда актив оформлен на офшорную компанию и акции этой компании передаются в траст, учредитель траста отчуждает свое имущество и должен заручиться согласием супруга/супруги на эту сделку, если акции офшорной компании были приобретены в браке. Если этого не сделать, при разводе супруга/супруг может в судебном порядке требовать признать сделку по передаче актива недействительной.

Наличие у учредителя траста непогашенных задолженностей в момент учреждения траста означает невозможность учреждения траста. Если факт наличия задолженности не озвучен и траст был создан, судебное разбирательство по этой задолженности признает траст недействительным, а имущество, переданное в траст - подлежащим реализации для удовлетворения требований кредиторов. Тем не менее, если задолженность возникла после учреждения траста, траст защищает актив от конфискации в пользу кредиторов. Защита с помощью офшорной компании в этих случаях несколько слабее, хотя тоже присутствует: претендентам на актив нужно доказать права бенефициара на этот актив, прежде чем оспорить их в суде или предъявить на него претензии; даже при аресте актива он может быть продан через продажу акций компании - владельца актива.

Также при создании траста учредитель должен контролировать соблюдение доверительным собственником условий договора. Вариантов несколько:

- сделать траст отзывным (действующим ограниченное время); 
- предусмотреть возможность изменения договора в течение срока его действия; 
- назначить протектора траста (лицо, контролирующее действия доверительного собственника) и так далее.

Вывод:

Самое главное, что получает собственник актива при передаче его офшорной компании или трастовому управляющему - уверенность в том, что актив будет работать на него и/или на тех лиц, которых он укажет, столько, сколько он сам захочет. Нет решения, применимого ко всем ситуациям, однако для каждой конкретной ситуации есть свое лучшее решение. И поддержка профессиональных регистраторов и трастовых управляющих позволит это решение отыскать и применить на практике, чтобы наконец-то превратить случайный набор активов в личный капитал.